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Pubblica amministrazione

Pubblica Amministrazione

Appalti pubblici – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 1, paragrafo 2, lettere a) e d) – Servizi – Studio e valutazione della vulnerabilità sismica di strutture ospedaliere – Contratto concluso tra due enti pubblici, uno dei quali è un’università – Ente pubblico qualificabile come operatore economico – Contratto a titolo oneroso – Corrispettivo non superiore ai costi sostenuti

Corte Giust. UE, Grande Sez., sentenza 19 dicembre 2012, nella causa C-159/11 (Pres. Skouris, rel. Šváby)

Il diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui – ciò che spetta al giudice del rinvio verificare – tale contratto non abbia il fine di garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti

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Diritto di Accesso – Interesse che giustifica l'accesso – Interesse concreto e attuale – Necessità - Sussiste – Interesse generalizzato al controllo sull'Amministrazione - Esclusione

Tar Lazio - Roma, sez. II, sentenza 20 gennaio 2012 n. 657 (Pres. Tosti, est. Stanizzi)

Il riconoscimento del diritto di accesso a chiunque vi abbia interesse non ha introdotto alcun tipo di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull'Amministrazione, essendo l’accesso consentito solo a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente, si rivolgono e che se ne possono eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva che, anche se non deve necessariamente assumere la consistenza dell'interesse legittimo o del diritto soggettivo, deve essere però giuridicamente tutelata, non potendo identificarsi con il generico e indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento della P.A., il che vale anche quando tale interesse venga azionato da parte di un’associazione rappresentativa che agisca a tutela di tutti i cittadini in maniera indifferenziata, mancando in tal caso la titolarità di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento alla conoscenza della documentazione. (Nel caso di specie, la Codacons aveva presentato istanza all’Agenzia delle Entrate di Roma al fine di ottenere l’accesso alla documentazione inerente il contratto di servizio tra la Rai e l’Agenzia della Entrate, il programma di controllo, verifica e monitoraggio dei mancati pagamento del canone RAI e le modalità di recupero dello stesso, nonché ai registri delle spese sostenute per l’attività di accertamento e di recupero del canone, anche di quello speciale. L'Agenzia aveva respinto l'istanza ed il Tar rigetta il ricorso del Codacons)

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Diritto di Accesso agli atti – Prevalenza sulla riservatezza in funzione della attuazione del diritto di difesa/azione – Sussiste

Cons. Stato, sez. IV, sentenza 20 settembre 2011 n. 5047 (Pres. Giaccardi, est. Romano)

Il diritto di accesso deve prevalere sull’esigenza di riservatezza di terzi quando esso sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta (cfr. tra le tante C.d.S. Ad. Plen. n. 5 del 1997, Sez. V^, n. 5034 del 2003 e n. 1969 del 2004). Tale diritto per essere riconosciuto ha bisogno della dimostrazione che vi sia una “rigida necessità” e non una “mera utilità” dell’acquisizione del documento richiesto allorquando quest’ultimo concerna terzi ed il richiedente l’accesso documentale non sia parte del procedimento nel quale esso si è formato (cfr. C.d.S., sez. VI^, n. 117 del 2011).

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Principio del pubblico concorso – Art. 97 Cost. – Facoltà di introdurre deroghe – Condizioni – Restrizioni alla partecipazione alle procedure selettive – Illegittimità - Sussiste

Corte Cost., sentenza 13 settembre 2012 n. 217 (Pres. Quaranta, est. Morelli)

La facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del pubblico concorso, di cui all’art. 97 Cost., deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle; con la conseguenza che va esclusa la legittimità di arbitrarie restrizioni alla partecipazione alle procedure selettive, dovendosi riconoscere al concorso pubblico un ambito di applicazione ampio, tale da non includere soltanto le ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche i casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non instaurati dall’origine mediante concorso, in rapporti di ruolo. Inoltre, pur non essendo il principio del pubblico concorso incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione, comunque, esso non tollera, salvo circostanze del tutto eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di personale interno. Sicché, si è ritenuta insufficiente a giustificare la deroga la semplice circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività a tempo determinato presso l’amministrazione, come pure la personale aspettativa degli aspiranti ad una misura di stabilizzazione.

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Malati Cronici – Onere delle spese - Riparto tra Comune e S.S.N. - Prestazioni socio-assistenziali e prestazioni sanitarie

Cons. Stato, sez. III, sentenza 9 luglio 2012 n. 3997 (Pres. Cirillo, est. Simonetti)

Mentre le funzioni relative all’erogazione dei servizi di assistenza e beneficienza sono di competenza dei comuni di residenza (v. già art. 25 d.p.r. 616/1977); restano invece a carico del servizio sanitario nazionale le attività di rilevanza sanitaria, sebbene connesse con quelle socio-assistenziali (art. 26 l. 833/1978 e art. 30 l. 730/1983) . Stabilire peraltro quando le prestazioni abbiano natura assistenziale, con finalità di conservazione, e quando più propriamente rilievo sanitario, con finalità di cura, può non essere agevole, come dimostrano sia gli interventi normativi succedutisi in questa materia (v., da ultimo, il DPCM 14.2.2001, art. 3), sia i precedenti giurisprudenziali, con particolare riferimento ai malati mentali cronici, che testimoniano l’esistenza di un contenzioso non infrequente (v., per un’ampia ricostruzione della questione, Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2008 e Cons. St., V, n. 461/2009). La questione deve essere risolta essenzialmente in punto di fatto, ma al lume di un orientamento giurisprudenziale consolidato per il quale, nel caso in cui, oltre alle prestazioni socio-assistenziali, siano erogate anche prestazioni sanitarie, l’intera attività va considerata come di rilievo sanitario e, pertanto, di competenza del sistema sanitario nazionale, senza che assuma rilievo, in contrario, la circostanza dell’impossibilità di guarigione o di miglioramento della malattia psichica nella specie trattata (v. Cass. s.u. n. 8102/2004; I, n. 10150/1996; Cons. St., V, n. 461/2009, 7766/2004 e 2472/2001).

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Associazione Temporanea di Imprese (A.T.I.) - Art. 37 Codice Contratti Pubblici  - Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti – Obblighi - Prescrizioni

Cons. Stato, Ad. Pl., sentenza 5 luglio 2012 n. 26 (Pres. Coraggio, est. Caringella)

1. L’art. 37, co. 4, d.lgs. n. 163 del 2006, che impone la doverosa specificazione delle parti del servizio o della fornitura di pertinenza delle singole imprese raggruppate o consorziate, è applicabile indistintamente a tutte le forme di a.t.i., orizzontali e verticali, la norma non prevedendo alcuna distinzione tra le stesse così come tra associazioni costituite e raggruppamenti costituendi.

2. L’indicazione delle “parti” del servizio o della fornitura imputate alle singole imprese associate o associande si rende necessaria onde evitare l’esecuzione di quote rilevanti dell’appalto da parte di soggetti sprovvisti delle qualità all’uopo occorrenti in relazione ai requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria fissati dalla lex specialis. Siffatte esigenze, di controllo e di trasparenza, si pongono in modo persino rincarato nei raggruppamenti a struttura orizzontale, in seno ai quali tutti gli operatori riuniti eseguono il medesimo tipo di prestazioni, per cui, in difetto di specificazione anche quantitativa delle “parti” di servizi che saranno eseguite dalle singole imprese, sarebbe inibita alla stazione appaltante una verifica in ordine alla coerenza dei requisiti di qualificazione con l’entità delle prestazioni di servizio da ognuna di esse assunte.

3. La conoscenza preventiva del soggetto che in concreto eseguirà il servizio o la fornitura, consente, in modo indifferenziato per entrambe le associazioni, l’individuazione del responsabile della prestazione dei singoli segmenti dell’appalto.

4. L’obbligo in esame soddisfa l’esigenza, consustanziale alla funzione dei raggruppamenti, che sia assegnato un ruolo operativo a ciascuna delle imprese associate in a.t.i. o consorziate, allo scopo di evitare che esse si avvalgano del raggruppamento non per unire le rispettive disponibilità tecniche e finanziarie, ma per aggirare le norme di ammissione stabilite dal bando e consentire così la partecipazione di imprese non qualificate

5. L’obbligo della specificazione delle “parti” di servizio imputate alle singole imprese del raggruppamento persegue anche la finalità di assecondare il corretto esplicarsi delle dinamiche concorrenziali, assicurando l’effettività del raggruppamento e impedendo la partecipazione fittizia di imprese, non chiamate (o chiamate in modo inappropriato) ad effettuare le prestazioni oggetto della gara.

6. L’obbligo di cui all’art. 37, co. 4, d.lgs. n. 163 del 2006, da assolvere a pena di esclusione in sede di formulazione dell’offerta, è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) o al dato cronologico del momento della costituzione dell’associazione (costituita o costituenda).

7. Ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le “parti” del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, in ossequio al principio della tassatività delle cause di esclusione – oggi sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d. lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 4, comma 2 lett. d) n. 2), d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia), convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 – dovrà seguirsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta. L’obbligo dovrà allora ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazioni che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle rammentate finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate.

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Blocco delle assunzioni – Progressioni di carriera – Inclusione – Sussiste

Cons. Stato, Ad. Pl., sentenza 28 maggio 2012 n. 17 (est. Caringella)

Soggiacciono al blocco delle assunzioni di cui alla normativa ivigente anche le progressioni verticali e le procedure di riqualificazione variamente denominate che sanciscono il passaggio ad una diversa area con la conseguente attribuzione di un nuovo posto per effetto della novazione del precedente rapporto.

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Danno erariale - Danno all'immagine della Pubblica Amministrazione - Danno esistenziale - Sussiste


Corte Conti, sez. giurisd. Sicilia, sentenza 23 febbraio 2012 n. 609

(Pres. Pagliaro, est. Grasso)

Il danno all'immagine si configura come un danno esistenziale configurabile in caso di discredito e di sentimento di sfiducia nell'amministrazione ingenerato dal comportamento del responsabile. Per la quantificazione del danno si può ricorrere anche a criteri equitativi, e comunque non ci si può sottrarre al principio dell'onere della prova a carico di parte attrice, anche mediante presunzioni. Un elemento essenziale è il "clamor fori" e cioè la diffusione della notizia nei mass-media, e comunque la più o meno grande risonanza dell'evento, che genera nei cittadini quanto sopra evidenziato

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Risarcimeno del danno da attività provvedimentale illgittima della Pubblica Amministrazione - Pregiuddizialità Amministrativa - Non sussiste - Incidenza della mancata impugnazione dell'attp - Art. 1227 c.c. - Rilevanza - Art. 30 comma III Cod. Proc. Amm. - Omesse attività procesuali rilevanti ell'orbita del principio di solidarietà - Interpretazione evolutiva dell'art. 1227 c.c.

Cons. Stato, Ad. Pl., sentenza 23 marzo 2011 n. 3

(Pres. De Lise, est. Caringella)

L'obbligo di cooperazione di cui al comma 2 dell'art. 1227 ha fondamento proprio nel canone di buona fede ex art. 1175 c.c. e, quindi, nel principio costituzionale di solidarietà" per cui "si deve concludere che anche le scelte processuali di tipo omissivo possono costituire in astratto comportamenti apprezzabili ai fini della esclusione o della mitigazione del danno laddove si appuri, alla stregua del giudizio di causalità ipotetica, che le condotte attive trascurate non avrebbero implicato un sacrificio significativo ed avrebbero verosimilmente inciso, in senso preclusivo o limitativo, sul perimetro del danno". Di qui la preferenza espressa, rispetto al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la sincadabilità delle condotte processuali ai sensi del capoverso dell'art. 1227 c.c., per "un più duttile criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona fede e solidarietà di cui la norma in esame è espressione, consenta la valutazione della condotta complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificità del caso concreto", con la conseguenza che "applicando detto criterio interpretativo, si deve allora ritenere che la mancata impugnazione di un provvedimento amministrativo possa essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell'ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno". Certo va esclusa ogni violazione del canone della buona fede "laddove la decisione di non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di un'opzione discrezionale ragionevole e non sindacabile in quanto l'interesse all'annullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e, in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione

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Risarcimeno del danno da attività provvedimentale illgittima della Pubblica Amministrazione - Preliminare impugnativa dell'atto lesivo - Pregiuddizialità Amministrativa - Non sussiste - Incidenza della mancata impugnazione - Art. 1227 c.c. - Sussiste - Art. 30 comma III Cod. Proc. Amm.

Tar Lazio, sez. II, sentenza 3 maggio 2011 n. 3766

(Pres. Tosti, est. Mezzacapo)

In presenza di azione volta esclusivamente all'accertamento del diritto al risarcimento del danno cagionato dall'azione asseritamente illegittima dell'amministrazione, senza dunque che sia stato tempestivamente chiesto anche l'annullamento dell'atto produttivo di danno, trova applicazione l'art. 30 del codice del processo amministrativo che ha previsto che l'azione di condanna al risarcimento del danno può essere proposta in via autonoma (comma 1) entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (comma 3, primo periodo). Questo reticolo di norme consacra, in termini netti, la reciproca autonomia processuale tra i diversi sistemi di tutela, con l'affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria "ancillarità" e "sussidiarietà" rispetto al paradigma caducatorio"). Deve però essere osservato che il codice, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, ha mostrato di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica dell'omessa impugnazione come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso (v. art. 30, comma III, Cod. Proc. Amministrativo, come interpretato dall'Adunanza Plenaria n. 3 del 2011)

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